O marco regulatório confere maior rigor para as celebrações das parcerias voluntárias, o que demandará um cuidado especial nas escolhas das entidades, sobretudo quanto ao grau de profissionalismo a ser exigido tanto por parte do quadro técnico das administrações quanto das parceiras:
A atuação do Terceiro Setor é uma realidade histórica que remonta à própria formação do Estado Brasileiro, com as ações de caráter caritativo iniciadas pelos jesuítas e, como primeiro referencial, em forma de organizações, com as Santas Casas de Misericórdia no século XVI (São Vicente/SP), expandindo-se atualmente por meio de novas formas de organizações mais estruturadas e com maior grau de complexidade como Organizações Não-Governamentais, Fundações, Organizações Sociais e Organizações Sociais de Interesse Público.
A falta de uma consolidação de normas para regular de forma clara e objetiva a relação e os procedimentos decorrentes das parcerias voluntárias entre Estado e as organizações da sociedade civil tem ocasionado reveses indesejáveis de toda a ordem, com prejuízos à própria prestação de serviços ao público atendido pela entidade civil com a suspensão dos recursos determinado pelos Tribunais de Contas ou pelo Poder Judiciário cumulado ou não com a decretação de impedimento ou suspensão para receber novos repasses, além da responsabilização civil e pecuniária ao responsável pela entidade e ao Ordenador da Despesa da Administração Pública na condição de responsável solidário.
Muito oportuna a aprovação da Lei nº 13.109/14, publicada em 01.08.14, que pode ser considerada o marco regulatório do Terceiro Setor. Nascida no Senado Federal, sob o Projeto de Lei nº 649/11, aperfeiçoada pelas contribuições decorrentes de audiências públicas com representantes do Governo, do Tribunal de Contas da União, de entidades da sociedade civil e também de contribuição de um Grupo de Trabalho constituído por representantes governamentais e de entidades civis.
Esta norma padroniza o regime jurídico das parcerias voluntárias, quer seja dos repasses realizados sob a forma de auxílios, subvenções, contribuições, convênios ou termos de parceiras, excluindo as transferências de recursos oriundos integralmente de fonte externa de financiamento, as regidas por lei específica e os contratos de gestão celebrados com organizações sociais.
Com isso, exclui definitivamente o convênio das relações entre Estado e entidades privadas, reservando-o somente ao primeiro setor, ou seja, entre entes governamentais, regulada pela Lei nº 8.666/93.
O instrumento que formaliza tais parcerias voluntárias, que não se confunde com o termo de parceria formalizado com as organizações sociais de interesse público (OSCIPS), passa a receber a denominação de termo de colaboração ou de fomento, diferenciando apenas pelas iniciativas das parcerias; a primeira, se propostas pela administração pública e a segunda, se propostas pelas organizações da sociedade civil.
O QUE MUDA.
* A Lei de Acesso a Informações já previa como item de transparência ativa, que a própria Administração, independente de solicitação, deve divulgar no portal de transparência os repasses financeiros efetuados a qualquer título, além de obrigar a própria entidade civil a divulgar as parcerias celebradas com o Poder Público.Nesta seção, a nova lei traz como novidades, a inclusão das informações mínimas que deverão constar nos sítios eletrônicos. (art. 11, parágrafo único).
*A participação popular, de forma facultativa, no planejamento das políticas públicas é reforçada com esse instrumento, no qual entidades civis e cidadãos poderão apresentar propostas ao poder público para que seja avaliado um futuro chamamento público para a celebração de parceria e regulamenta os requisitos mínimos do citado instrumento (art. 19).
*O plano de trabalho, antes como documento obrigatório previsto para convênios, agora deve constar em qualquer tipo de parceria adotada.
Tido como elemento primordial para o sucesso do ajuste e por outro lado item reprovador pela Corte de Contas Paulista nos julgamentos das prestações de contas ou do próprio ajuste ante a ausência ou o insuficiente detalhamento dos planos de trabalho, agora, aproxima-se das exigências estipuladas para os termos de parcerias com as Organizações Sociais de Interesse Público e Social ou dos contratos de gestão com as Organizações Sociais.
* Chamamento Público,e ste procedimento vem ao encontro da transparência e da impessoalidade, à medida que os critérios de escolha das entidades civis deverão ser claros, objetivos e simplificados, com critérios e indicadores padronizados por meio de edital com as especificações mínimas estabelecidas no artigo 24, § 1º.diagnóstico, metas quantitativas, prazo e cumprimento das metas, definição dos indicadores quantitativos e qualitativos, compatibilidade dos custos, plano de aplicação, estimativa de valores dos encargos sociais e trabalhistas, cronograma de desembolso, modo e periodicidade das prestações de contas não superior a um ano e prazo de análise da prestação de contas pela administração pública.
As novidades nas exigências repousam na comprovação pela organização da sociedade civil de ter, no mínimo, três anos de existência, com cadastro ativo no CNPJ, experiência prévia na realização (com efetividade) no objeto da parceria e capacidade técnica e operacional para o desenvolvimento das atividades e metas estabelecidas.
*Além dos requisitos comuns e normais à própria constituição de uma entidade ou associação civil, decorrentes de exigências já previstas no Código Civil, existe a previsão de instituição de normas de prestação de contas sociais nos estatutos das entidades, com observância aos princípios e normas brasileiras de contabilidade e de publicidade dos relatórios, demonstrações contábeis e certidões negativas fiscais.
Com mais rigor, passa a exigir, para celebração da parceria, a apresentação de prova de propriedade ou posse de imóvel necessário à execução do objeto pactuado, evidência de regularidade das instalações e condições materiais da entidade, relação nominal e atualizada dos dirigentes e regulamento de compras e contratações, próprio ou de terceiro, aprovado pela administração pública celebrante.
*A lei enumera o passo a passo dos procedimentos necessários à sua formalização e celebração, no seu artigo 35, a seguir transcritos:
*Maior rigor foi conferido às vedações em relação às entidades do terceiro setor e aos seus dirigentes, com a descrição taxativa das hipóteses, semelhante às penalidades previstas na Lei de Licitações, nas situações de impedimento e inidoneidade; na Lei nº 64/90 - “Ficha Limpa”, que também impede à entidade cujo dirigente tenha conta julgada irregular ou rejeitadas nos últimos 8 (oito) anos ou que tenha sido considerado responsável por improbidade nos prazos previstos na Lei 8.429/92.
Em síntese, as vedações buscam excluir a entidade ou o respectivo dirigente que, de uma forma ou outra, tenha atuado de forma dolosa ou culposa em atos de má-gestão ou de improbidade.
Também são vedadas parcerias cujas execuções tenham como o destinatário o aparelho administrativo do Estado, a delegação das atividades típicas de Estado, a contratação de consultorias e de apoio administrativo.
*Se as exigências do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo[1] quanto aos requisitos formais que envolviam os ajustes e repasses ao terceiro setor eram, por alguns, interpretadas como rigorosas, ainda não viram os dispositivos exigidos no artigo 42, que incluem tratamento pormenorizado dos atos orçamentários, financeiros e essenciais à forma e conteúdo dos termos de colaboração ou de fomento.Quanto as despesas,a qui a taxa de administração, comumente previsto a este título ou de forma disfarçada nos ajustes e rechaçada nas análises dos ajustes e prestações de contas , é literalmente vedada.
As despesas realizadas antes ou depois da vigência da parceria não são permitidas, ressalvadas as últimas se autorizadas expressamente no ajuste.
Até o limite de 15% do total da parceria, os custos indiretos poderão ser apropriados proporcionalmente e desde que demonstrada a sua necessidade ao cumprimento do objeto.
*A liberação dos recursos é adstrita ao cronograma de desembolso, todavia, prevê situações de maior exigência e controle dos recursos a serem liberados, inclusive quanto ao acompanhamento periódico a ser realizado pela entidade em decorrência do seu poder de política ou de atuação do controle interno e externo.Os repasses parcelados ficam condicionados à prestação de contas da parcela anterior, além da regularidade com a execução do plano de trabalho.Privilegia a transferência dos recursos por meio eletrônico, com ressalvas em situações previstas na Lei.(art. 54).
*Novamente, à semelhança da Lei de Licitações, alterações são permitidas por prerrogativa exclusiva da Administração quando esta der causa ao atraso na liberação dos recursos ou por acordo entre as partes até o limite de 25% do valor original previsto no plano de trabalho.
*A parceria deverá identificar o gestor, o qual será responsável direto pela fiscalização, acompanhamento, emissão de parecer técnico conclusivo e de prover as condições necessárias às atividades de monitoramento e avaliação.
Nas situações de não execução ou má execução, a Lei prevê a retomada dos bens públicos.
*Doravante maior rigor será empreendido nas prestações de contas do terceiro setor, a iniciar da exigência de fornecimento de manuais específicos por parte da Administração às entidades civis para prestação de contas.
Além do detalhamento pormenorizado dos documentos comprobatórios na prestação de contas, comprovação das metas alcançadas e dos resultados esperados, exige-se, sempre que possível, a divulgação em plataforma eletrônica, ou seja, no Portal de Transparência.
Institui dois relatórios básicos na prestação de contas, o Relatório de Execução financeira e o Relatório de Execução do Objeto, com farta documentação comprobatória das atividades desenvolvidas e das despesas e receitas envolvidas, além de se valer dos relatórios de visitas físicas e de monitoramento e avaliação, homologado pela comissão respectiva.
Outro avanço primordial no campo da avaliação qualitativa reside na exigência de pronunciamento quanto aos resultados alcançados e seus benefícios, os impactos econômicos ou sociais, o grau de satisfação do público-alvo e a possibilidade de sustentabilidade das ações após a conclusão do objeto pactuado.
Desde que tenham autenticidade e certificação digital os documentos eletrônicos serão considerados originais.
*As sanções pela inexecução em desacordo com o estabelecido na lei em comento podem ir da advertência, suspensão temporária por prazo não superior a 2 (dois) anos até a declaração de inidoneidade, enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação aceita somente após o ressarcimento à administração.
Merece destaque a atenção especial destinada ao responsável pelo parecer técnico que conclua indevidamente pela capacidade técnica e operacional ou pela realização de determinadas atividades, caso as atividades não tenham sido de fato realizadas ou que as metas não foram, de alguma forma, cumpridas, que responderá administrativa, penal e civilmente pela restituição dos valores repassados.
As responsabilidades e sanções mereceram uma recapitulação própria na Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) para receber as hipóteses incidentes de condutas inadequadas nos relacionamentos do terceiro setor.
*A contar de 01.8.14, em 90 (noventa) dias, o regime jurídico das parcerias voluntárias passará a ser regulado pela presente lei, ressalvadas as parcerias existentes ou prorrogadas até o início de sua vigência. Quanto às parcerias celebradas sem prazo determinado antes da promulgação, a Administração deverá, em prazo não superior a 1 (um) ano, repactuar para adaptar aos termos da nova lei ou rescindi-las.
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